A Segunda Turma do STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu, por unanimidade, em julgamento virtual encerrado na sexta-feira (6), confirmar a decisão do ministro Dias Toffoli que anulou acórdão do TCU (Tribunal de Contas da União) e restabeleceu norma da Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) sobre a cobrança do SSE (Serviço de Segregação e Entrega), um preço cobrado pelos terminais molhados (os que recebem navios) dos terminais retroportuários quando contêineres são separados e disponibilizados aos importadores após chegarem ao terminal.
A controvérsia vai além do setor portuário: discute até onde o tribunal de contas pode revisar decisões finalísticas de agências reguladoras. A decisão confirmada havia sido proferida por Dias Toffoli em 7 de outubro de 2025, quando reconsiderou decisão anterior no mandado de segurança da Abratec (Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres) A União, por meio da AGU (Advocacia-Geral da União) e, em defesa da posição do TCU, agravou ao colegiado, mas a Segunda Turma manteve o entendimento do relator.
O mérito do voto está em impor um freio relevante à expansão do controle sobre decisões regulatórias. A decisão parte da constatação de que o TCU não demonstrou qual ilegalidade concreta teria sido cometida pela agência. Em outras palavras, não basta discordar da solução regulatória adotada pela Antaq.
No caso concreto, o TCU suspendeu dispositivos da regulação da agência com base em fundamentos operacionais e concorrenciais. Toffoli reage mostrando que não havia disciplina legal específica sobre o tema que justificasse a anulação promovida pela corte de contas. O voto enfrenta uma estratégia recorrente do controle brasileiro: invocar princípios amplos –como legalidade, eficiência ou defesa da concorrência– sem indicar qual dispositivo de lei teria sido violado pela decisão regulatória.
Essa exigência é reforçada pela reconstrução do processo decisório da Antaq. O voto descreve procedimento regulatório com audiências públicas, participação do setor e análise técnica sobre impactos concorrenciais. Em termos simples, mostra que as instituições primariamente competentes estavam funcionando: a agência regulou o tema e o sistema concorrencial tinha instrumentos para lidar com eventuais abusos.
Esse argumento tem, porém, um efeito ambivalente. Ao demonstrar que a decisão resultou de processo regulatório amplo e diálogo institucional com o sistema de defesa da concorrência, o voto afasta a intervenção do TCU neste caso. Mas deixa implícita a lógica oposta: onde não houver procedimento robusto ou atuação coordenada entre regulador e órgão concorrencial, o tribunal de contas poderá voltar a intervir. Não seria a primeira vez. O TCU tem expandido suas competências sob o argumento da falha de outras instituições, independentemente dos limites constitucionais de sua atuação —dinâmica muito bem descrita por Michaela Hailbronner no livro “The Failures of Others”.
Até aqui, a decisão representa avanço. Exige mais do controlador: menos princípios vagos e mais demonstração de ilicitude. O problema é que o voto também recorre à ideia de que, sobre a atividade finalística das agências, o TCU exerceria um “controle de segunda ordem”.
Essa fórmula talvez faça sentido para certos tipos de fiscalização administrativa, por exemplo de autarquias comuns. Mas é problemática no caso das agências. Elas funcionam, em grande medida, como um árbitro ou juiz na esfera administrativa entre o poder concedente, concessionários ou autorizatários e os usuários. Permitir que o TCU revise o conteúdo de suas decisões rompe a neutralidade regulatória que deveria presidir essa atuação.
O TCU foi desenhado para controlar o poder concedente. Quando lhe é dado revisar decisões regulatórias finais, o risco é deslocar o equilíbrio institucional em favor desse mesmo poder concedente. O discurso de que o TCU não pode “substituir” o regulador continuará sem eficácia real se a corte de contas puder voltar ao mérito regulatório sempre que alegar ter encontrado algo “errado” ou “ilícito” na decisão da agência.
O julgamento representa evolução, mas não ruptura. Avança ao exigir demonstração jurídica mais consistente para invalidar a decisão regulatória. Não elimina, porém, o controle administrativo da atividade finalística das agências.
A direção desejável é mais ambiciosa. O STF deveria afirmar a insindicabilidade na esfera administrativa das decisões finalísticas das agências reguladoras. Ao TCU caberia o controle idealmente apenas das atividades-meio, e eventualmente da integridade procedimental e da transparência –não do conteúdo da decisão regulatória, que só deveria estar submetido à revisão judicial.
O julgamento não trata do Tecon-10, que, quando estiver em operação, será o maior terminal de contêiners do Porto de Santos, e cujas regras sobre habilitação para a sua licitação foram amplamente debatidas na esfera administrativa e do controle. Mas, torna sua licitação ainda mais incerta. Ao limitar parcialmente a atuação do TCU sobre decisões da Antaq, o STF cria incentivo adicional para que armadores contestem judicialmente o modelo do leilão. Afinal, a decisão original da agência afastava apenas armadores que já operam no Porto de Santos –restrição que o TCU ampliou para todos.
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